从奴隶制五刑到封建制五刑，中国古代肉刑的变迁与发展

自西汉到六朝，以残害身体为主的肉刑逐渐被废除，凝结着许多人的努力，是有相当的进步意义的。

肉刑的变迁

《左传·昭公六年》曰:“夏有乱政而作禹刑。”可见先秦时期肉刑被广泛运用，时间上能追溯到夏甚至更早。

细究肉刑的出现，与原始部落战争不无关系。最初，部落战争是血腥的，战败则无俘虏可言，除妇人、财物外，一切战俘都要被杀。

其后，社会逐渐发展，部落内有了余财，出现特权阶层，有了招人干活的需要，于是战败一方的男女得以以战俘、奴隶的形式存活。然而对于战俘奴隶的待遇，则将残损其身体以示其与本族人的区别,就逐渐形成了“墨、劓、刖、宫”等不同的执行方式。上古炎黄大败蚩尤部落，其人收作黎民，与百姓应当也要有肢体上的明显区分。

《周礼·秋官·司刑》：“墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百,杀罪五百。”郑玄注：“夏刑，大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，墨劓各千，周刖变焉，所谓刑罚世轻世重者也。”倘所记真实，则由周到夏，五刑对应的处罚条目有变化，如夏代墨、劓、刖被广泛使用，而到周代宫刑和大辟则运用更为频繁。其中或有时代变化，人口增多，统治者敢于“杀人”了的原因。

到秦汉，也就是汉文帝废除肉刑之前，肉刑又出现变化。秦法严苛世人共知，以其轻罪重罚，可以处以五刑的情况必定也增加。而此时肉刑种类，除了有黥、劓、刖、宫四种刑罚外，还有在特殊情况下实施的“具五刑”之法。

这里的所谓“具五刑”，字面意思上看是五刑都受一遍。《史记·李斯列传》载：“二世二年七月，具斯五刑，论腰斩咸阳市。”这里提到的具五刑，《汉书》有补充是，令曰：“当三族者，皆先黥，劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。故谓之具五刑。”

用现在的话是，要夷三族的人，要先“黥，劓，斩左右止，笞杀之”，具五刑之后人已经死了，于是将头砍下来，骨肉做成肉酱分发到市场上（似与董卓下场相似？），如果因为诽谤而死，还要将人的舌头割下来。夷三族人数上可看做诛九族的缩小版，这里自不必提。但“笞杀之”原本不在三代五刑之中，应当是战国以来五刑的新变化。

毫无疑问，肉刑为主的五刑是三代以来惩罚人民的重要方式，在五刑这样一个大类下，统治者还时不时有所创新，如商纣王制炮烙等。

此外，随着时代的变化，主要是统治者的需要，五刑的实施对象、实施方式等也有所变化。如西周统治者在施行肉刑的前提下，又不愿过多损耗劳动力，所以又给肉刑受害者制定了一系列附加刑罚。

如沦为奴隶、用作役使、迁徙远方等。而到了春秋战国时期，无节制地实施肉刑有损各国军备力量，于是徒役刑和迁徙刑在这一时期得到了广泛采用，肉刑的地位反而下降。但商君变法之后，为显示“王子犯法与民同罪”，肉刑的实施也扩大到公族、贵族子弟上。

据《史记》记载，（新法）行之四年，公子虔复犯约，劓之。足见商君刻薄寡恩至此，虽公子也不能免于刑罚，而太子即使免罚，也要被人替罪。法律上，秦沿袭三代，汉承秦制，因此汉代的肉刑残酷程度也不逞多让，但其使用已经更加谨慎，徒役刑地位上升，肉刑地位下降，实际上就为汉文帝等人废除肉刑减轻了压力。

西汉至魏晋的肉刑改革

汉高祖以来，奉行黄老思想，与民生息，则秦制就越来越不合时宜，汉代的法律思想首次发生了变化。高祖时陆贾主张“慎刑”，文帝时贾谊将其继承发扬为“德刑相济”，“以礼治国”的理论，这也是儒家的法律思想的先声。概括言之，就是德主刑辅。

文帝时期的废除肉刑，还与孝女缇萦有关。淳于意犯罪应受肉刑，其女缇萦冒死向文帝求情，文帝爱民，说“夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不得也！岂称为民父母之意哉？”于是，“其除肉刑，有以易之。”——这就是《废肉刑诏》。现在看来，缇萦之事为偶然，史书记载不过彰显缇萦之孝，却并不成为废除肉刑的原因之一，而只是废除肉刑的条件成熟之下，顺理成章的结果。

总之文帝时肉刑“易之”的结果是，诸当完者、当黥者，为城旦舂；当劓者、当斩左趾者，笞；当斩右趾……皆弃市。这当然不是完美的，文帝时期的变革造成了外有轻刑之名，内实杀人的后果，于是后世继续修补。

景帝元年即下诏，加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人。其定律：“笞五百曰三百，笞三百曰二百。”至中六年又改，其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。这时“笞”应当是一种肉刑的附加刑、替代刑。

这时再看，奴隶制的“墨、劓、剕、宫”之变为“笞、杖、徒、流”已经颇具效果。至于武帝时司马迁受宫刑，诚然表示肉刑还存在，然而此时的宫刑已经可以纳金免刑，只是司马迁家贫无力赎罪，但已经并不是常规的、强制性的刑罚了。

到东汉，名义上肉刑已经被废弃许久，但实践中仍有遗存。所区别的是，此时的肉刑已经不是正刑，而日益成为一种赎刑、代刑。如汉明帝下诏称，天下亡命殊死以下，听得赎论：……右趾至髡钳城旦舂十匹。以刑替死，不失为一种大赦天下。

当然，其肉刑之施行，也不可一味乐观。东汉初年天下大乱，所谓乱世用重典，光武帝建武十四年，群臣上言：“古者肉刑严重，则人畏法令；今宪律轻薄，故奸轨不胜。宜增科禁，以防其源。”主张恢复肉刑。东汉末年天下大疫，流民四起，又有人主张恢复肉刑以减少死刑犯数量，也可以威慑作奸犯科之人。

但也有反对的声音，光武帝时期杜林上书称“法防繁多，则苟免之行兴。”因此“臣愚以为宜如旧制，不合翻移。”到东汉末年，孔融反对称，被刑之人，虑不念生，志在思死，类多趋恶，莫复归正。认为一旦施以肉刑，则生不如死，切断了人的改过自新之路。况且肉刑盛行，还不便于招徕远人。——这是三国鼎立局面下的顾虑，自不行于天下一君的时期。

总之，两汉之间，肉刑逐渐被徒役刑替代，偶然有恢复肉刑的声音，虽然一定程度上迎合了时代需求，但逆势而行，不会长久。

进入晋代，由于新的王朝刚刚建立，百废待兴，而刑罚制度仍有不当之处，而在“法先王”思想的重新影响下，圣王时代的肉刑便又进入了他们的视野。

这里“法先王”又从何而来呢？就是说，司马氏既然想要复辟“封建”——这里特指封邦建国——那么一切法古而不徇今就是了，主要表现为五等爵制和试图恢复肉刑。

此时主要的恢复肉刑的意见是，臣窃以为议者拘孝文之小仁，而轻违圣王之典刑，未详之甚，莫过于此。就是说先王的典刑可以一试，汉文帝有小人是顾虑太多。然而鉴于肉刑残酷，有违儒家德教，终究没有从法律上恢复。——没有从法律上恢复，这就给事实上肉刑的时不时出现留下了余地。

如《晋律》规定：“奴婢亡，黥。”泰始四年，又定黥刖之制。至南朝，肉刑基本恢复，也不外劓、黥之刑，此外更有宫刑。

这里不免啰嗦几句，与断手断脚影响为国家服务的其他刑罚相比，宫刑腐刑可谓惠而不费，汉初人口凋零至此都没有废除宫刑，此后更不重视宫刑的废除了，因此到隋唐时期宫刑才正式以法律形式废除，至于此后宫刑随其他肉刑而“复辟”，也是可以想见的。

这一时期肉刑的复兴不合德教，也不符合人性，只能以“乱世用重典”矫饰而已。总的说来，肉刑存废之争，源于西汉文帝十三年颁布《废肉刑诏》，始于东汉光武帝年间，兴盛于魏晋时期，平息于隋唐。但肉刑在唐朝之后卷土重来，从五代宋朝开始转向严酷，直至明清达到巅峰。宋明小说中常有的刺配充军就是肉刑的复兴形式。

肉刑改革的影响

自汉文帝开始的肉刑改革影响是较为深远的。

首先，以刑罚的目的论，肉刑在本质上与放逐具有相似的目的，都为排斥罪人于社会群体之外。而肉刑在损毁身体的同时，还在精神层面将受刑人归为无用于社会的罪人行列，剥夺了罪人之后正常生活的权利，从此“为人耻笑”。

因此肉刑的废除，可以说促进了中国古代刑制的文明化、轻缓化，并为五刑系统由“黥、劓、刖、宫、大辟”向“笞、杖、徒、流、死”的转变埋下了伏笔。这样，刑罚的目的就从排斥罪人变为促使罪人改过自新。

而且能够重视人的人格，尊重人的精神需要，同时有助于社会秩序向好发展，人们主动减少犯罪，实现统治者教化百姓的目的。而无论对国家、社会还是个人、家庭而言，一个健康的人总比一个残缺的人更有用，肉刑的废除更加有助于社会的效率。

其次，从思想上的转变看，肉刑首先是原始社会的残余，先秦、秦及汉初又成为法家的利器，那么废除肉刑也就成为儒家在法律观念上战胜法家，掌握主导权的结果。

废除肉刑反映了汉初统治者“以礼治国”“德治”思想的实践，体现了当时“德主刑辅”的思想、“明德慎刑”的目的和“不教而杀谓之虐”的观点，为此后一系列的儒家思想对社会的全方面掌控提供了条件。

东汉之后奉行春秋决狱，那就更加依赖礼教，轻刑慎罚甚至压抑民间争讼了。此后儒家的法律观一直影响着肉刑的存废，阻止着肉刑正式恢复为正刑——当然，历代将肉刑成为了法外之刑，又是一种“权变”。

第三，因时而变成为历代政治家、思想家的共识。中国古代讨论问题时常有今不如昔的感慨，儒家更是从始至终被人指为是古非今，厚古薄今，但就在肉刑存废问题的不断讨论中，人们逐渐深化了“因时而变”的共识。东汉初年废肉刑以息民，东汉末年兴肉刑以威民，都是一种体现。更何况，正因为时代不同需求不同，才产生了不断讨论肉刑存废的动力。

第四，完善了中国古代的刑罚体系和法律制度，发展了中国古代的法律思想。肉刑之废不是一蹴而就的，关于肉刑改革的历代争论中也提出了肉刑存在的用处——即使不构成必要，却有一定好处。

如肉刑可以作为辅刑威慑奸人，可以作为赎刑替死，可以作为乱世之重典。——从人道主义的角度讲肉刑当然要废除，但西汉至魏晋始终是封建专制，则肉刑自然成为统治者的工具。而废除肉刑则使儒家子弟从法先王中找到因时而变，经世致用的依据，有利于思想上的破除束缚，取得进步和解放。

总结

以奴隶制五刑为代表的肉刑古已有之，它的废除历史久远而效果不彰。肉刑不仅是对人身体的残害，更是对人精神上、社会关系上的残害，如司马迁受宫刑之后说“且负下未易居，下流多谤议。仆以口语遇遭此祸，重为乡党戮笑”，受刑使他在原有的人际关系中受挫，沦为下流。

然而，肉刑确实有存在的土壤，以至于法律上的肉刑虽然在汉文帝之后逐渐废除，实际上的肉刑却终封建社会而一直存在。一来是维护统治的需要，怀民而治世则废，人少而乱世则复；二来是法家思想的影响，以人为工具，则肉刑可复；三来是封建君主专制的政治体制所致，此制度下以天下奉一君，以君主喜好和需要为转移，肉刑自有恢复余地。